Vídeo explicado · Direito e moral
Kelsen, Dworkin e os limites do direito como norma
Kelsen e Dworkin explicados: positivismo jurídico, poder discricionário, regras e princípios.
O YouTube só carrega quando você clica. Título no YouTube: “SOBRE FILOSOFIA DO DIREITO | PARTE 2”.
A pergunta que guia a conversa
O que significa dizer que o direito é uma norma criada por seres humanos, e não algo dado pela natureza?
Para começar
Comece do seu jeito
Na segunda parte da série, Mateus Salvadori apresenta Hans Kelsen e Ronald Dworkin: do positivismo jurídico da Teoria pura do direito, com norma hipotética fundamental, moldura e pureza metodológica, ao pós-positivismo de Levando os direitos a sério, com a distinção entre regras e princípios e exemplos de conflitos como transfusão de sangue e suicídio assistido.
O vídeo apresenta Hans Kelsen e Ronald Dworkin. Kelsen é situado como positivista do século XX que nega direito natural e moral única, distingue o estudo descritivo do direito do seu caráter normativo, e explica a aplicação pelo ato de conhecimento (moldura) e de vontade (poder discricionário). Sua norma hipotética fundamental é um pressuposto lógico transcendental, diferente das regras de reconhecimento de Hart. O vídeo compara jusnaturalismo e juspositivismo e esclarece que o direito não é isento de valores, mas a ciência do direito deve ser. Dworkin, pós-positivista, critica a teoria dominante (positivismo mais utilitarismo), propõe distinção qualitativa entre regras e princípios, tudo ou nada, subsunção e sopesamento, e aplica ao princípio da dignidade da pessoa humana em casos como transfusão de sangue e suicídio assistido.
Leia as ideias logo abaixo e assista a estes 3 trechos:
Síntese da conversa 2 min
As 5 ideias principais
Kelsen e o direito como norma posta A ideia central
Para Kelsen não há direito natural que fundamente o direito positivo; todo direito é norma criada por atos humanos.
Direito é dever ser, ciência do direito é descritiva
Epistemologicamente o estudo é descritivo (ser), mas ontologicamente a norma é dever ser.
Moldura e poder discricionário
O juiz deve respeitar a moldura do ato de conhecimento, mas escolhe entre soluções possíveis, o que Dworkin critica.
Regras e princípios diferem qualitativamente
Regras se aplicam por tudo ou nada e subsunção; princípios são levados em consideração e ponderados.
Dignidade humana depende de conteúdo
O princípio é vazio e pode sustentar posições opostas conforme se preencha com vida ou autodeterminação.
Termos essenciais 2 min
Vocabulário para compreensão
- Norma hipotética fundamental
- Pressuposto lógico transcendental que fundamenta a validade das normas na teoria de Kelsen. Não é posta, e sim pressuposta.
- Pureza metodológica
- Princípio de que a ciência do direito deve ser isenta de valores e excluir o que não pertence ao seu objeto.
- Moldura do quadro
- Metáfora de Kelsen: o ato de conhecimento delimita a moldura e o ato de vontade do juiz pinta dentro dela.
- Regras de reconhecimento
- Critério de Hart para fundamentar o direito, empiricamente verificável.
- Tudo ou nada
- Modo de aplicação das regras segundo Dworkin: ou valem e se aplicam, ou não. Princípios não funcionam assim.
- Sopesamento
- Ponderação do peso ou importância dos princípios, em contraste com a subsunção das regras.
- Subsunção
- Aplicação lógica de uma regra a um fato que se enquadra nela.
- Casos difíceis
- Casos em que regras não bastam e se recorre a princípios, tema de Dworkin (hard cases).
- Formalismo
- Posição que define o direito pela forma e não por conteúdo específico, compartilhada por Kant e Kelsen.
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Fontes e caminhos
Livros, cursos e referências
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Citado no vídeo · 00:19 · Curso
Filosofia numa casca de noz
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Trechos marcantes
-
“o princípio da dignidade da pessoa humana é vazio de conteúdo e nós temos que pôr conteúdo nele para que ele faça sentido… se nós colocarmos como conteúdo desse princípio Liberdade, autodeterminação, a resposta é justamente oposta”
O exemplo envolve vida e morte: transfusão para Testemunha de Jeová, aborto, suicídio assistido e eutanásia.
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Quais são as principais maneiras de entender o que é o direito e como ele se relaciona com a moral?
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Quem está na conversa
Quem fala
Mateus Salvadori
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Perguntas sobre esta conversa
O que é a norma hipotética fundamental?
É um pressuposto lógico transcendental que fornece o fundamento de validade das normas em Kelsen; não é posta, mas pressuposta.
Kelsen diz que o direito não tem relação com valores?
Não. O direito não é isento de valores, mas a ciência do direito deve ser isenta de valores.
Qual a diferença entre regras e princípios em Dworkin?
Regras se aplicam por tudo ou nada e subsunção; princípios são levados em consideração e ponderados.
Qual a crítica pós-positivista ao positivismo?
O poder discricionário do juiz, que os pós-positivistas tentam superar valorizando os princípios.